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ALTERNATIVA a las Sociedades Comerciales y las Sin Fines de Lucro


ALTERNATIVA a Sociedades Comerciales e Instituciones sin fines de LUCRO
EL FIDEICOMISO COMO REEMPLAZO DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES.
Se analizará el fideicomiso como vehículo jurídico para la empresa, entendiendo a ésta última como la actividad económica de organización de bienes, servicios y para producción de bienes y servicios.
La Ley 24.441 nos ofrece una alternativa a las sociedades comerciales, con las siguientes variantes:
SOCIEDADES COMERCIALES:
Las mismas se encuentran reguladas por la Ley 19.550; dicha norma nos brinda una oferta de tipos sociales a los que se puede recurrir según las necesidades de los empresarios, a saber: sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en comandita por acciones.
Las principales ventajas que ofrecen a las empresas son:
a) La posibilidad de captar aportes de capital destinados a desarrollar la actividad.
b) La limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones asumidas por la sociedad.
c) La simplificación de los negocios con terceros.
d) La administración y disposición en negocios.
e) La posibilidad de negociar la participación ideal sobre el emprendimiento.
Veremos si el fideicomiso puede ofrecer ventajas similares a las expuestas:
FIDEICOMISO:
La Ley 24.441 nos ofrece en su artículo 1 una definición legal del mismo: “Artículo 1: Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.-
En síntesis, el fideicomiso es un encargo de administración que uno o más fiduciantes encomiendan a un fiduciario, con la particularidad de que éste recibe los bienes que debe administrar en propiedad fiduciaria (mejor dicho, dominio fiduciario).
Aclaremos que el fideicomiso que veremos es el que se constituye por contrato y bajo el esquema fiduciante-fiduciario, para que administre en su favor y resultar beneficiario. Es decir, un contrato en el que quien aporta los bienes (fiduciante) es la misma persona que recibirá el producido del encargo de administración (beneficiario), sin perjuicio de que luego pudiera ceder el derecho a los beneficios.
A) La posibilidad de captar aportes de capital destinados a desarrollar la actividad económica; e inclusive en algunos fideicomisos se amplía a fines altruistas.
El fideicomiso ha cobrado relevancia en nuestro derecho en el desenvolvimiento de las más diversas actividades económicas, permitiendo la captación de fondos para la realización de emprendimientos inmobiliarios, agropecuarios, cinematográficos, la financiación de créditos de consumo, entre otras operaciones; como también en obras de bien común.
En la práctica estos contratos presentan una duración corta, con los plazos determinados por una campaña agrícola, la construcción de un edificio, en vencimiento de créditos de consumo, etc; lejos del plazo máximo de 30 años habilitado por ley (renovables), y más lejos aún, del plazo de 99 años que suele fijarse al constituir una sociedad comercial.
Asimismo, encontramos una diferencia central en cuanto a la actividad a desarrollarse mediante un fideicomiso, y radica en que el encargo de administración debe ser preciso y determinado. Esto importa que el objetivo que debe cumplir el fiduciario (la causa fin del contrato), está claramente señalado al momento de celebrarse el contrato de fideicomiso. En materia de sociedades comerciales, el objeto social si bien preciso y determinado da un marco de acción más amplio a los administradores, particularmente en aquellas jurisdicciones que no exigen la adopción de un objeto único para estos entes.
La facilidad que esta figura ofrece para su liquidación, como alternativa al proceso relativamente complejo que se impone a las sociedades comerciales, favorece su adopción para emprendimientos de corta duración, y también para los de mediano y largo plazo al no recurrir al proceso judicial.-
B) LIMITES EN LA RESPONSABILIDAD.
El fideicomiso constituye, en cabeza del fiduciario, un patrimonio separado del propio y de los patrimonios de los fiduciantes, beneficiarios y fideicomisarios si los hubiere, por lo cual está exento de la acción singular o general de los acreedores de todos ellos y asimismo solo responde en razón de las deudas contraídas en el marco de la ejecución del fideicomiso. Opera como un aislante patrimonial y en consecuencia, del riesgo asumido.
El contrato ofrece una ventaja comparativa respecto de las sociedades comerciales, además solo por un año se puede atacar y con una solo acción, que es la Pauliana.
En tanto no reviste la calidad de sujeto de derecho no es susceptible de concurso o quiebra, y si bien la liquidación del patrimonio fideicomitido importa la distribución del producto de la misma conforme el orden de privilegios de la ley de concursos y quiebras, dicha liquidación no está sujeta al proceso concursal, lo que simplifica la operación. Asimismo, jurisprudencialmente se ha admitido su liquidación mediante proceso extrajudicial.
C) LA SIMPLIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS CON TERCEROS.
Los derechos y obligaciones del fiduciario deben establecerse contractualmente, sin perjuicio de lo cual debe considerarse que el alcance del dominio fiduciario permite a este administrador realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento del encargo.
La constitución de un patrimonio fiduciario permite a su titular la actuación discrecional dentro de los límites contractuales sin necesidad de recurrir a la intervención de los fiduciantes, beneficiarios o fideicomisarios, sin perjuicio de que dicha intervención pueda ser establecida convencionalmente. El fiduciario entonces, puede negociar autónomamente sobre el patrimonio fideicomitido y transmite a los terceros derechos plenos sobre los bienes que comprenden dicho patrimonio.
D) LA ADMINISTRACION Y DISPOSICION (GERENCIAMIENTO).
La Ley 24.441 es, a este respecto, una norma amplia pero prudente. No establece restricciones para revestir la calidad de fiduciario, pudiendo serlo cualquier persona física o jurídica. Sin embargo sí establece límites para los fiduciarios que hagan oferta al público de sus servicios como tales, quienes deben revestir el carácter de entidades financieras o autorizadas especialmente por la Comisión Nacional de Valores. Idéntico requisito se aplica para los fiduciarios en los fideicomisos financieros. A ésto debe agregarse que el estándar de conducta previsto por la Ley 24.441 para el fiduciario es el mismo que la Ley 19.550 prevé para los administradores sociales: la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. En el contrato de fideicomiso, el fiduciario (administrador) sólo puede revestir tal carácter. Vale decir, no puede ser a la vez fiduciante, beneficiario o fideicomisario; esto importa una diferencia sustancial con la sociedad comercial, en la que quienes revisten el carácter de socios pueden, en general, actuar como administradores de los entes que constituyen. El fiduciario es como regla, remunerado, mientras que la remuneración de los administradores sociales se encuentra, también como regla, supedita a la existencia de ganancias.
E) LA POSIBILIDAD DE NEGOCIAR LA PARTICIPACION IDEAL SOBRE EL EMPRENDIMIENTO.
La participación ideal sobre el emprendimiento se adquiere a partir de la aportación como fiduciante. Típicamente, quien aporta bienes a un fideicomiso adquiere la calidad de beneficiario, a la espera de los avances que resulten del contrato. Asimismo, es posible acceder a la calidad de beneficiario – en los fideicomisos financieros- a partir de la adquisición de los títulos representativos de deuda garantizada con los activos fideicomitidos o de los certificados de participación sobre estos activos.
El contrato de fideicomiso puede recurrir a la securitización o titulización, lo que le permite fraccionar los beneficios en porciones ideales claramente determinadas, a través del fideicomiso financiero, el que incluso permite hacer oferta pública de los títulos emitidos. Recordemos, que no debe inferirse de la denominación “financiero” que este tipo de fideicomiso debe necesariamente tener por objeto una operación de financiamiento. Lo que permite caracterizar como financiero (en sentido técnico-legal) al fideicomiso, es la calidad del fiduciario sumada a los títulos que dan lugar a la calidad de beneficiario.- La negociación de estos títulos, sea entre privados o a través del mercado de capitales, es similar a la que se desarrolla respecto de las acciones.
Se concluye
Podemos decir que el contrato de fideicomiso presenta las condiciones necesarias para operar como “ropaje jurídico” de las empresas, en forma similar a las sociedades comerciales, con las particularidades indicadas en ESTAS OBJECIONES, PERO SE ESTÁ REALIZANDO.-

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